Primera sentencia en Galicia en la que se expresa la devolución del dinero con carácter retroactivo desde mayo de 2013.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

 

SENTENCIA: 00201/2015

 

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 240/15 

Asunto: ORDINARIO 249/14

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

 

 LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

  1. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
  2. MANUEL ALMENAR BELENGUER
  3. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE SENTENCIA NUM.201    

En Pontevedra a cuatro de junio de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 249/14, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 240/15, en los que aparece como parte apelante-demandante:D. –  ,  representado por el Procurador D. TERESA REDONDO SANDOVAL, y asistido por el Letrado D. JOSE BENITO LAREDO LORENZO, y como parte apelado-demandado: BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por el Procurador D. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, y asistido por el Letrado D. ALFONSO CARLOS ESPADA MENDEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 22 enero 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

“Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D. –   frente a Banco Popular Español, SA, declaro la nulidad de la cláusula “TERCERA BIS (…) 4. LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS” fijada en el contrato de préstamo hipotecario del fecha 17/6/2008 a que hace referencia la demanda, con efectos desde la fecha de la presente; y desestimo las demás pretensiones formuladas.

Sin expresa imposición de las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.”

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por  D. –   , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso de apelación formulado por la representación demandante trae causa de la pretensión formulada por el prestatario en un contrato de préstamo hipotecario garantizado sobre una finca en la que se ubica su vivienda habitual a fin de que se declarara la nulidad de la conocida como cláusula suelo, numerada como tercera bis de la correspondiente escritura.

La pretensión principal de la demanda interesaba la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión y la corrección de las amortizaciones mensuales desde la fecha de celebración del contrato al tipo de interés variable, sin aplicación del suelo. A dicha pretensión se añadían cuatro subsidiarias que modalizaban la fecha de inicio de la pretensión de restitución: desde la presentación de la reclamación al servicio de atención al cliente, desde la sentencia de 13.5.2013, desde la demanda o desde la sentencia de primera instancia eventualmente estimatoria.

La sentencia del juzgado de lo mercantil estimó la declaración de nulidad de la cláusula suelo, razonando que se trataba de una condición general que no superaba el estándar del doble control de transparencia, y en relación con la posible aplicación retroactiva de la ineficacia aplicó el criterio seguido por esta sección de la AP de Pontevedra, en el sentido de entender que la ineficacia de la estipulación no es intrínseca, por lo que permite modular los efectos del art. 1303 sustantivo, en la forma en que se razona en la resolución transcrita.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación demandante con un primer motivo relativo a la improcedencia de la condena en costas, al que sigue la alegación de que los efectos de la nulidad debieron retrotraerse al menos a la fecha de la sentencia del TS. La resolución del recurso permitirá partir del análisis de este segundo motivo, que condicionará en la forma que se dirá la pretensión sobre costas.

SEGUNDO.- La cuestión sobre cuáles son los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula limitativa del tipo de variación de interés a la baja o cláusula suelo, viene siendo objeto de controversia doctrinal y jurisprudencial; esta sección de la AP de Pontevedra la resolvió de manera continuada en el sentido que recoge la resolución recurrida, en línea con lo razonado por otros órganos provinciales, como la SAP Cádiz, sección 5ª, de 17 de mayo de 2013; SSAP Córdoba, sección 3ª, de 12 y 18 de junio de 2013, SPA Madrid, sección 28ª, de 23 de julio de 2013; SAP de Córdoba, sección 3ª, de 31 de octubre de 2013; SAP de Cáceres, sección 1ª, de 8 de noviembre de 2013; SAP Zaragoza, sección 5ª, de 8 de enero de 2014; SAP Badajoz, sección 3ª, de 14 de enero de 2014; o el AAP Burgos, sección 2ª, de 28 enero 2014, entre otras resoluciones. Así lo argumentamos en el auto de fecha 18 de julio de 2013, y en las sentencias de 13 de febrero y de 26 de febrero de 2014 entre otras; tras reconocer el debate abierto sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, se optó por mantener el criterio recogido en la comentada STS de 9 de mayo de 2013, negando efectos retroactivos a la declaración de nulidad. Nos remitimos en este particular  a la cita de la resolución de esta Sala transcrita en la sentencia objeto de recurso.

Sin embargo, la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 25.3.2005 (recurso 138/2015) ha resuelto con vocación unificadora y definitiva la cuestión; la STS argumenta sobre la base de la cita de la sentencia de 9.5.2013 y afirma en su fundamento jurídico décimo:

Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

 Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.”

Y concluye en el fallo con la siguiente doctrina en el apartado cuarto del fallo:

“4. Se fija como doctrina: «Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013».

En consecuencia, el recurso se ha de ver estimado y con ello íntegramente satisfecha la segunda pretensión subsidiaria.

TERCERO.- Costas: la estimación íntegra de la pretensión habría de determinar que la imposición de costas a la representación demandada, por lo que el pronunciamiento de la sentencia de primer grado debería corregirse. Sin embargo, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil optamos por no imponer las costas del proceso en ninguna de las dos instancias al considerar que se trata de una cuestión jurídicamente compleja por el doble motivo de la reciente publicación de la sentencia del TS mencionada como fundamento de nuestro fallo, que reforma parcialmente el criterio de esta sección de la AP en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, y de la incorporación a la sentencia del Alto Tribunal de dos opiniones discrepantes, ilustrativas de la dificultad jurídica del problema planteado. Este pronunciamiento conlleva la estimación del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Redondo Sandoval, en nombre y representación de D. –  , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra recaída en autos de juicio ordinario registrados bajo el número 249/14 y en su consecuencia determinamos que los efectos de la nulidad de la estipulación 3 bis del contrato de préstamo hipotecario objeto de autos deben aplicarse desde la fecha de la publicación de la STS de 9.5.2013. Cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas por su intervención en ambas instancias.

 

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Ver sentencia en pdf

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